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非法吸收公眾存款罪刑事律師 廣州非法吸收公眾存款罪辯護(hù)律師 

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刑法第一百七十六條 非法吸收公眾存款罪 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

非法吸收公眾存款罪的概念與犯罪構(gòu)成

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

1．客觀行為表現(xiàn)為兩種情況：（1）非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，面向社會(huì)公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。（2）變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動(dòng)。①｛參見國務(wù)院1988年7月13日頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條。｝“非法”一般表現(xiàn)為主體不合法（主體不具有吸收存款的資格）或者行為方式、內(nèi)容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人（包括單位）。

最高人民法院2010年12月13日《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱集資案件解釋）第1條規(guī)定“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”本書對此說明如下：

首先，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)是“非法”的一種表現(xiàn)形式，但這并不意味著凡是經(jīng)過有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的吸收公眾存款的行為，就不可能成立非法吸收公眾存款罪。行為人完全可能騙取有關(guān)部門的批準(zhǔn)進(jìn)而實(shí)施吸收公眾存款的行為。在這種場合，也可謂經(jīng)過了有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，但不可能排除非法吸收公眾存款罪的成立。如果將非法限定為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，就意味著僅考慮了程序上的非法性，而忽視了實(shí)體上的非法性。再如，依法成立的金融機(jī)構(gòu)也可能利用自己的地位與條件實(shí)施非法吸收公眾存款行為。由此可見，所謂吸收資金，是指違反了法律法規(guī)、規(guī)章有關(guān)吸收資金的實(shí)體規(guī)定或者程序規(guī)定，而不限于“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”。正因?yàn)槿绱耍�《集資案件解釋》第1條第1款第1項(xiàng)表述為“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。

其次，《集資案件解釋》第1條所規(guī)定的第二個(gè)條件，似乎表明非法吸收公眾存款行為必須具有公開性。“兩高”、公安部2014年3月25日《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《集資案件意見》）指出：“向社會(huì)公開宣傳”包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。②｛據(jù)此，行為人雖然只是向少數(shù)人傳達(dá)集資的信息，但少數(shù)人傳播給社會(huì)公眾后，其他人主動(dòng)要求出資而行為人吸收其出資的，符合“向社會(huì)公開宣傳”的條件。｝問題是，如何理解“公開性”？換言之，“公開性”是否意味著為某一區(qū)域或者行業(yè)的全體人員知悉？或者說，除了出資者以外，是否還要求其他人知悉？非法吸收公眾存款行為對于出資者而言，肯定是公開的。顯然，問題在于，是否要求非法吸收公眾存款行為被非出資人所知悉？本書對此持否定回答。雖然從非法吸收公眾存款罪的表現(xiàn)形式與特點(diǎn)來看，其行為或多或少具有公開性，但是，本罪的成立并不以非出資者知悉為前提，也不以某一區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)的多數(shù)人知悉為前提。③｛中國人民銀行和國家工商管理局《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》銀發(fā)〔1999〕289號所指出的“非法集資”的行為就包括了利用民間會(huì)社形式或者利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資（《集資案件解釋》第2條也有類似規(guī)定）。｝換言之，非法吸收公眾存款行為完全可能只是出資人知悉。從事實(shí)上看，一些非法吸收公眾存款者常常只給可能出資的人發(fā)送短信或者傳單等。從實(shí)質(zhì)上考慮，在出資者具有眾多多重性或不特定性的情況下，公開與否，并不是決定非法吸收公眾存款行為是否破壞金融秩序的關(guān)鍵因素。由此看來，非法吸收公眾存款行為的公開性，也只是意味著其行為對象的公眾性。

再次，由于本罪行為是非法吸收或者變相吸收公眾存款，而“存款”是會(huì)取得回報(bào)的，所以要求行為人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。承諾回報(bào)是指承諾“只要出資即可通過出資行為獲得回報(bào)”，而不是指承諾出資人在出資后通過出資人的生產(chǎn)、經(jīng)營等行為可以獲得報(bào)酬。所承諾的回報(bào)不必具有確定性，只要承諾的回報(bào)具有可能性即可。

最后，根據(jù)《集資案件解釋》，非法吸收公眾存款的對象為“社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象”（包括個(gè)人與單位）。④｛但不應(yīng)當(dāng)包括具有發(fā)放貸款資格的金融機(jī)構(gòu)。｝對于“不特定對象”應(yīng)從兩個(gè)方面理解：（1）出資者是與吸收者之間沒有聯(lián)系（沒有關(guān)系）的人或者單位。一方面，向親朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出資的社會(huì)公眾中偶爾包含少數(shù)親朋好友的，不影響本罪的成立。另一方面，在單位內(nèi)部集資的，如果出資者是與吸收者之間沒有聯(lián)系的人，也不排除本罪的成立。至于出資者之間是否具有聯(lián)系，則在所不問。（2）出資者可能隨時(shí)增加，這是非法吸收公眾存款的行為方式?jīng)Q定的。但是，本罪的成立并不以行為人實(shí)際上已經(jīng)吸收了多數(shù)人的存款為條件。只要行為人主觀上具有向多數(shù)人吸收存款的故意，客觀上所采取的手段可能從多數(shù)人處吸收存款，即使事實(shí)上只從少數(shù)人或個(gè)別人處吸收了數(shù)額較大的資金也可能成立本罪的既遂。根據(jù)《集資案件意見》，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，以及以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員并向其吸收資金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金。

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